Meritíssimo Senhor Doutor Juiz da 17ª
Vara Federal de Curitiba – Seção Judiciária do Paraná
L B, já qualificado nos
autos -98.2016.4.04.7000, da ação previdenciária que move em face do INSS, vem
apresentar réplica, pelo que aduz:
Se
perícia técnica só pudesse reconhecer a atividade especial de profissão
constante de prévia regulamentação previdenciária como
ingenuamente alega a contestação, até perícia judicial seria um completo non sense. Outrossim, tendo o autor
trabalhado preponderantemente como caminhoneiro é viável a utilização de prova
emprestada e perícia indireta:
TRF-4 - AGRAVO
DE INSTRUMENTO AG 24039 RS 2006.04.00.024039-6 (TRF-4)
Data de
publicação: 18/10/2006
Ementa: AGRAVO.
CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE
ATIVIDADE DESENVOLVIDA SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. POSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DE
PERÍCIATÉCNICA INDIRETA. Consoante precedentes desta Corte, é possível, para
fins de comprovação de insalubridade, a realização de perícia indireta em
empresa diversa, mas onde comprovadamente desenvolvida a mesma atividade,
quando extinta a empresa em que o Agravante desempenhava suas funções,
impossibilitando a coleta de dados in loco. Tal se dá porque, sem a realização
da prova técnica, se tonaria impossível a comprovação da insalubridade. In
casu, considerando que o hospital no qual a Agravante exerceu suas atividades
está desativado, o indeferimento do pedido de realização de perícia indireta
caracterizaria cerceamento de defesa, pois não lhe restaria outro modo de
comprovar a alegada insalubridade.
STJ - RECURSO
ESPECIAL REsp 1370229 RS 2013/0051956-4 (STJ)
Data de
publicação: 11/03/2014
Ementa: PROCESSUAL CIVIL E
PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO.
VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC . SÚMULA 284/STF. CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL. PROVA
TÉCNICA. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM
PARTE E NESSA PARTE PROVIDO. 1. Em preliminar, cumpre rejeitar a alegada
violação do art. 535 do CPC , porque desprovida de fundamentação. O recorrente
apenas alega que o Tribunal a quo não cuidou de atender o prequestionamento,
sem, contudo, apontar o vício em que incorreu. Recai, ao ponto, portanto, a
Súmula 284/STF. 2. A tese central do recurso especial gira em torno do
cabimento da produção de prova técnica por similaridade, nos termos do art. 429
do CPC e do art. 55 , § 3º , da Lei 8.213 /1991. 3. A prova pericial é o meio
adequado e necessário para atestar a sujeição do trabalhador a agentes nocivos
à saúde para seu enquadramento legal em atividade especial. Diante do caráter
social da previdência, o trabalhador segurado não pode sofrer prejuízos
decorrentes da impossibilidade de produção da prova técnica. 4. Quanto ao tema,
a Segunda Turma já teve a oportunidade de se manifestar, reconhecendo nos autos
do Recurso Especial 1.397.415/RS, de Relatoria do Ministro Humberto Martins, a
possibilidade de o trabalhador se utilizar de perícia produzida de modo
indireto, em empresa similar àquela em que trabalhou, quando não houver meio de
reconstituir as condições físicas do local onde efetivamente prestou seus
serviços. 5. É exatamente na busca da verdade real/material que deve ser
admitida a prova técnica por similaridade. A aferição indireta das circunstâncias
de labor, quando impossível a realização de perícia no próprio ambiente de
trabalho do segurado é medida que se impõe. 6. A perícia indireta ou por
similaridade é um critério jurídico de aferição que se vale do argumento da
primazia da realidade, em que o julgador faz uma opção entre os aspectos
formais e fáticos da relação jurídica sub judice, para os fins...
Absurdamente
o INSS em 2017 desfila em juízo a tese de que não é possível a conversão do
tempo especial em comum, em flagrante tentativa de violação do direito
adquirido. O STJ já pacificou o entendimento há muito tempo, pelo que se revela
em descompasso a contestação com a melhor doutrina e jurisprudência:
RECURSO ESPECIAL Nº 1.496.888 - PR
(2014/0298765-8) RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS RECORRENTE : INSS
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL ADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL FEDERAL - PGF
RECORRIDO : ANDRELINA FERREIRA DE SOUZA ADVOGADO : ANDRÉ BENEDETTI DE OLIVEIRA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL.
CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. TEMPO DE
SERVIÇO ESPECIAL. EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. NÃO COMPROVAÇÃO DA
NEUTRALIZAÇÃO DA INSALUBRIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ.
RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. DECISÃO Vistos. Cuida-se de recurso especial
interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS, com fundamento
no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal
Regional Federal da 4ª Região assim ementado (fl. 385, e-STJ):
"PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL.
AGENTES QUÍMICOS. ÁLCOOIS, ACETATO DE ETILA, SOLVENTES, TOLUOL, ÁCIDO CRÔMICO.
USO DE EPI. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. TEMPO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS À
DER. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. 1. Omissis...
6. A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais
prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a submissão contínua ao agente nocivo
durante toda a jornada de trabalho. Não se interpreta como ocasional, eventual
ou intermitente a exposição ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas
ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho. Precedentes desta Corte. 7.
Termo inicial do benefício fixado no ajuizamento da ação, diante do implemento
dos requisitos para a aposentadoria especial após a DER e antes do ingresso em
juízo." Omissis... Com
efeito, verifica-se que o entendimento firmado pelo Tribunal de origem está em
consonância com jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, segundo o qual aquele que trabalhou em condições especiais
teve incorporado ao seu patrimônio jurídico o direito de pleitear a conversão
do tempo especial em comum, a despeito das limitações impostas por legislação
superveniente. Confira-se: "PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONVERSÃO DE
TEMPO COMUM EM ESPECIAL. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. AGRAVO
REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O STJ no julgamento do Recurso Especial Repetitivo
1.310.034/PR, fixou a tese de que a configuração do tempo de serviço especial é
regida pela legislação em vigor no momento da prestação do serviço. 2. Somente
com a edição da Lei 9.032/1995, extinguiu-se a possibilidade de conversão do
tempo comum em especial pelo mero enquadramento profissional. 3. Deve ser
aplicada a lei vigente à época em que a atividade foi exercida em observância
ao princípio do tempus regit actum, motivo pelo qual merece ser mantido o
acórdão recorrido. 4. Agravo regimental não provido."(AgRg no AREsp 457.468/RS,
Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/3/2014, DJe
26/3/2014.)"PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA.
APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM
COMUM. DIREITO ADQUIRIDO. ENQUADRAMENTO NA CATEGORIA PROFISSIONAL ATÉ A LEI N. 9.032/1995. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA
111/STJ. 1. O direito ao cômputo diferenciado do tempo de serviço prestado em
condições especiais, por força das normas vigentes à época da referida
atividade, incorpora-se ao patrimônio jurídico do segurado. Assim, é lícita a
sua conversão em tempo de serviço comum, não podendo ela sofrer qualquer
restrição imposta pela legislação posterior, em respeito ao princípio do
direito adquirido (REsp n. 354.737/RS, Ministra Maria Thereza de Assis Moura,
Sexta Turma, DJe 9/12/2008). 2. É possível o reconhecimento do tempo de serviço
especial, antes da edição da Lei n. 9.032/1995, em face apenas do enquadramento na categoria
profissional. 3. Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não
incidem sobre as prestações vencidas após a sentença (Súmula 111/STJ) 4. Ação
rescisória procedente." (AR 2.745/PR, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR,
TERCEIRA SEÇÃO, DJe 8/5/2013.) "PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CONTAGEM
DE TEMPO DE SERVIÇO. QUESTÕES RELATIVAS AO TEMPO DE ALUNO-APRENDIZ EM ESCOLA
TÉCNICA E À CONVERSÃO DE ESPECIAL EM COMUM DECORRENTE DE EXPOSIÇÃO A FRIO,
UMIDADE E CALOR. REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 07 DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DA
DIVERGÊNCIA. EXPOSIÇÃO HABITUAL E PERMANENTE A AGENTES NOCIVOS. EXIGIDA SOMENTE
A PARTIR DA EDIÇÃO DA LEI N.º 9.032/95. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 4.
Somente após a entrada em vigor da Lei n.º 9.032/95 passou a ser exigida, para a conversão do tempo
especial em comum, a comprovação de que a atividade laboral tenha se dado sob a
exposição a fatores insalubres de forma habitual e permanente. 5. Agravo
regimental parcialmente provido."(AgRg no REsp 1.142.056/RS, Rel. Ministra
LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 20/9/2012, DJe 26/9/2012.) O REsp
1.310.034/PR, julgado no regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ,
reafirma o posicionamento já desta Corte quanto à aplicação da legislação
vigente à época do exercício das atividades para fins de reconhecimento da
possibilidade de conversão do tempo de serviço e concessão de aposentadoria
especial. A ementa do julgado está assim redigida: "RECURSO ESPECIAL.
VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. MATÉRIA
REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL E COMUM.
CONVERSÃO. POSSIBILIDADE. ART. 9º, § 4º, DA LEI 5.890/1973, INTRODUZIDO PELA LEI 6.887/1980. CRITÉRIO. LEI APLICÁVEL. LEGISLAÇÃO VIGENTE
QUANDO PREENCHIDOS OS REQUISITOS DA APOSENTADORIA. 1. Trata-se de Recurso
Especial interposto pela autarquia previdenciária com intuito de desconsiderar,
para fins de conversão entre tempo especial e comum, o período trabalhado antes
da Lei 6.887/1980, que introduziu o citado instituto da conversão no
cômputo do tempo de serviço. 2. Como pressupostos para a solução da matéria de
fundo, destaca-se que o STJ sedimentou o entendimento de que, em regra; a) a
configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do
labor, e b) a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é
a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço. Nesse
sentido: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe
5.4.2011, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC. 3. A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a
aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum,
independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço. Na mesma
linha: REsp 1.151.652/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 9.11.2009;
REsp 270.551/SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 18.03.2002; Resp
28.876/SP, Rel. Ministro Assis Toledo, Quinta Turma, DJ 11.09.1995; AgRg nos
EDcl no Ag 1.354.799/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta
Turma, DJe 5.10.2011. 4. No caso concreto, o benefício foi requerido em
24.1.2002, quando vigente a redação original do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991, que previa a possibilidade de conversão de tempo
comum em especial. 5. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime
do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do
STJ."(REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO,
julgado em 24/10/2012, DJe 19/12/2012.) Das razões acima expendidas,
verifica-se que o Tribunal a quo decidiu de acordo com jurisprudência desta
Corte, de modo que se aplica à espécie o enunciado da Súmula 83/STJ,
verbis:"Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a
orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida."
Ressalte-se que o teor do referido enunciado aplica-se, também, aos recursos
especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional.
DA UTILIZAÇÃO DE EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL O fato de a empresa fornecer ao empregado Equipamento de Proteção
Individual EPI não afasta, por si só, o direito ao benefício de aposentadoria
com a contagem de tempo especial, devendo este ser apreciado caso a caso.
No caso dos autos, o Tribunal de origem expressamente consignou que a
especialidade da atividade exercida pelo recorrido foi comprovada, como
demonstra o seguinte trecho (fls. 380/381, e-STJ): "A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é considerada
irrelevante para o reconhecimento das atividades exercida em condições
especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, no
período anterior a 02 de junho de 1998, conforme admitido pelo próprio INSS por
meio da Ordem de Serviço INSS/DSS nº 564/97, em vigor até a mencionada
data. Em período posterior a junho de 1998, a desconfiguração da natureza
especial da atividade em decorrência do uso de EPIs é admissível desde que haja
laudo técnico afirmando, de forma inequívoca, que a sua utilização pelo
trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a
níveis toleráveis ou os neutralizou (STJ, REsp 720.082/MG, Rel. Min. Arnaldo
Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 10/04/2006, p. 279; TRF4, EINF
2001.72.06.002406-8, Terceira Seção, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E.
08/01/2010). Para tanto, não basta o
mero preenchimento dos campos específicos no PPP, onde simplesmente são
respondidas as perguntas 'EPI eficaz?' e 'EPC eficaz?', sem qualquer
detalhamento acerca da total elisão ou neutralização do agente nocivo. Em
se tratando de determinados fatores de nocividade nem mesmo a comprovação de
que foram fornecidos e usados EPIs, com redução do potencial de risco da
atividade aos limites normativos de tolerância é capaz de neutralizar os
efeitos à saúde do trabalhador a longo prazo. A eficácia dos equipamentos de
proteção individual, ademais, não pode será avaliada a partir de uma única via
de acesso do agente nocivo ao organismo, como luvas, máscaras e protetores
auriculares, mas a partir de toda e qualquer forma pela qual o agente agressor
externo possa causar danos à saúde física e mental do segurado trabalhador ou
risco à sua vida. No caso dos autos, relativamente ao período a partir de junho
de 1998, há apenas referências genéricas ao fornecimento e/ou utilização de
EPIs, sem afirmação categórica de que os efeitos nocivos do agente insalutífero
tenham sido neutralizados ou ao menos reduzidos a níveis aceitáveis, de forma
que não resta elidida a natureza especial da atividade." Como se vê, o TRF
da 4ª Região delineou a controvérsia dentro do universo fático-comprobatório,
caso em que não há como aferir eventual violação dos dispositivos
infraconstitucionais alegados sem que sejam abertas as provas ao reexame. A
pretensão de simples reexame de provas, além de escapar da função
constitucional deste tribunal, encontra óbice na Súmula 7 do STJ, cuja
incidência é induvidosa no caso sob exame. Logo, é incabível, em sede de
recurso especial, a análise da eficácia do EPI para determinar a eliminação ou
neutralização da insalubridade, devido ao óbice da Súmula 7/STJ. Nesse sentido,
as ementas dos seguintes julgados: "PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.
RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL, PELO STF. SOBRESTAMENTO DO JULGAMENTO DO
RECURSO ESPECIAL. INAPLICABILIDADE. APOSENTADORIA ESPECIAL. EQUIPAMENTO DE
PROTEÇÃO INDIVIDUAL (EPI). COMPROVAÇÃO DA NEUTRALIZAÇÃO DA INSALUBRIDADE.
INVERSÃO DO JULGADO. SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I.
Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ, AgRg no REsp
1.140.018/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, DJe de
04/02/2013; STJ, AgRg no REsp 1.239.474/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE
ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe de 19/12/2012), o reconhecimento da Repercussão
Geral, no Supremo Tribunal Federal, da matéria ora em apreciação, não acarreta
o sobrestamento do exame do presente Recurso Especial, sobrestamento que se
aplica somente aos Recursos Extraordinários interpostos contra acórdãos do
Superior Tribunal de Justiça, em consonância com o disposto no art. 543-B do Código de Processo Civil. II."É assente nesta Corte
que o fornecimento pela empresa ao empregado Equipamento de Proteção Individual
- EPI não afasta, por si só, o direito ao benefício de aposentadoria com a
contagem de tempo especial, devendo ser apreciado caso a caso, a fim de
comprovar sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e
desde que devidamente demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a
jornada de trabalho. É incabível, em sede de recurso especial, a análise da
eficácia do EPI para determinar a eliminação ou neutralização da insalubridade,
devido ao óbice da Súmula 7/STJ"(STJ, AgRg no AREsp 402.122/RS, Rel.
Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/10/2013). III. No caso em
apreciação, o acórdão recorrido concluiu que inexiste prova de que o
fornecimento e/ou uso de equipamento de proteção individual tinham neutralizado
ou reduzido os efeitos nocivos da insalubridade, não restando elidida, pois, a
natureza especial da atividade. IV. A inversão do julgado, a fim de aferir a
eficácia dos equipamentos de proteção, individual, para o fim de eliminar ou
neutralizar a insalubridade, afastando a contagem do tempo de serviço especial,
demandaria incursão na seara fático-probatória dos autos, inviável, na via
eleita, a teor do enunciado sumular 7/STJ. V. Agravo Regimental
improvido."(AgRg no AREsp 381.554/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES,
SEGUNDA TURMA, julgado em 25/3/2014, DJe 3/4/2014.)"PREVIDENCIÁRIO E
PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. OMISSÃO DO TRIBUNAL A QUO. INEXISTÊNCIA. ATIVIDADE
ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. USO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL
- EPI. AVALIAÇÃO DA REAL EFETIVIDADE DO APARELHO NA NEUTRALIZAÇÃO DOS AGENTES
AGRESSIVOS E USO PERMANENTE PELO EMPREGADO. REEXAME DE PROVA. SÚMULA 7/STJ.
RECONHECIMENTO DE LABOR EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. PERÍCIA INDIRETA EM LOCAL
SIMILAR. POSSIBILIDADE. 1. Verifica-se não ter sido demonstrada ofensa ao
artigo 535 do CPC, na medida em que o Tribunal de origem dirimiu,
fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente
a controvérsia posta nos presentes autos. 2. Segundo jurisprudência consolidada
desta Corte, o fato de a empresa fornecer equipamento de proteção individual -
EPI para neutralização dos agentes agressivos não afasta, por si só, a contagem
do tempo especial, pois cada caso deve ser examinado em suas peculiaridades,
comprovando-se a real efetividade do aparelho e o uso permanente pelo empregado
durante a jornada de trabalho. Precedentes. 3. A alteração das conclusões
adotadas pela Corte de origem, tal como colocada a questão nas razões
recursais, no sentido de que o emprego de EPI seria capaz de neutralizar o
potencial lesivo dos agentes nocivos, demandaria, necessariamente, novo exame
do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso
especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. 4. É possível, em virtude
da desconfiguração da original condição de trabalho da ex-empregadora, a
realização de laudo pericial em empresa do mesmo ramo de atividade, com o exame
de local com características similares ao daquele laborado pelo obreiro, a fim
de apurar a efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, para
reconhecimento do direito à contagem de tempo especial de serviço. 5. Recurso
especial improvido."(REsp 1.428.183/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/2/2014, DJe 6/3/2014.)"PREVIDENCIÁRIO.
PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO
INDIVIDUAL. COMPROVAÇÃO DA NEUTRALIZAÇÃO DA INSALUBRIDADE. REEXAME DE FATOS E
PROVAS. SÚMULA 7/STJ. 1. O fato de a empresa fornecer ao empregado Equipamento
de Proteção Individual - EPI não afasta, por si só, o direito ao benefício de
aposentadoria com a contagem de tempo especial, devendo este ser apreciado caso
a caso. 2. No caso dos autos, o Tribunal de origem expressamente consignou que
a especialidade da atividade exercida pelo recorrido foi comprovada. Logo, é
incabível, em sede de recurso especial, a análise da eficácia do EPI para
determinar a eliminação ou neutralização da insalubridade, devido ao óbice da
Súmula 7/STJ. 3. Hipótese em que o Tribunal de origem limitou-se a afirmar que
no período de 07-11-88 a 14-12-06 o segurado esteve exposto a níveis de ruído
superiores a 85 decibéis, sem precisar o valor exato. Logo, não há como aferir
se durante esse período o segurado esteve submetido à pressão de ruído em
níveis superiores a 90 decibéis. 4. Assim, é indispensável para o deslinde da
controvérsia o reexame de fatos e provas, em especial dos laudos periciais, o
que é vedado ao STJ, em recurso especial, por esbarrar no óbice da Súmula
7/STJ. Agravo regimental improvido."(AgRg no REsp 1.399.261/RS, deste
Relator, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/9/2013, DJe
4/10/2013.)"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. REPERCUSSÃO GERAL NA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. INCABÍVEL O
SOBRESTAMENTO DO RECURSO ESPECIAL. EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI.
VERIFICAÇÃO DA EFICÁCIA COM FINS DE AFASTAR A INSALUBRIDADE DA ATIVIDADE
LABORAL. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS
AUTOS. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DO INSS DESPROVIDO. 1. A admissão de
Recurso Extraordinário com base na existência de repercussão geral não impede o
normal andamento das demandas em trâmite nesta Corte que versem sobre o mesmo
tema. Precedentes. 2. É incabível, em sede de Recurso Especial, a análise da
eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, para determinar a
eliminação ou não da insalubridade da atividade laboral exercida pelo segurado,
por implicar em necessário exame do conjunto fático-probatório dos autos, o que
encontra óbice no enunciado da Súmula 7/STJ. 3. Agravo Regimental do INSS
desprovido."(AgRg no AREsp 187.568/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA
FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 4/12/2012.) Ante o exposto,
com fundamento no art. 557, caput, do CPC, nego provimento ao recurso especial. Publique-se.
Intimem-se. Brasília (DF), 25 de novembro de 2014. MINISTRO HUMBERTO MARTINS
Relator
Não
se trata de números clausus o rol de
atividades e condições de trabalho especiais, como se vê da súmula 198 do TFR:
Súmula 198/TFR .
Seguridade social. Aposentadoria especial. Atividade insalubre, perigosa ou
penosa. Constatação por perícia judicial.
«Atendidos os demais
requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que
a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não
inscrita em Regulamento.»
"Em matéria previdenciária, já está consolidado o
entendimento de que é assegurado o direito adquirido sempre que, preenchidos os
requisitos para o gozo de determinado benefício, lei posterior revogue o dito
benefício, estabeleça requisitos mais rigorosos para a sua concessão ou, ainda,
imponha critérios de cálculo menos favoráveis. É que, nessas situações,
coloca-se a questão da supressão, de um direito já incorporado ao patrimônio do
segurado e constitucionalmente protegido contra lei posterior, que, no dizer do
art. 5º,
inciso XXXVI, da Constituição, não pode prejudicá-lo.
(...) A jurisprudência é firme no sentido de que, para
fins de percepção de benefício, aplica-se a lei vigente ao tempo da reunião dos
requisitos. Dá-se aplicação, assim, ao Enunciado3599 da Súmula do Tribunal: "Ressalvada
a revisão prevista em lei os 62RE 630.501/RS proventos da inatividade
regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil,
reuniu os requisitos necessários". Sua redação está alterada em
conformidade com o decidido no RE 72.509, em que foi destacado que o fato de o
segurado "não haver requerido a aposentadoria não o faz perder seu
direito". Embora elaborada a partir de casos relacionados a servidores
públicos, aplicase a toda a matéria previdenciária, conforme já reconhecido por
este tribunal por ocasião do julgamento do RE 243.415-9, relator o Min.
Sepúlveda Pertence:"(...) a Súmula se alicerçou em julgados proferidos a
respeito da aposentadoria de funcionários públicos; mas a orientação que o
verbete documenta não responde a problema que diga respeito a peculiaridade do
seu regime e sim aos da incidência da garantia constitucional do direito
adquirido".
(RECURSO
EXTRAORDINÁRIO 630.501 RIO GRANDE DO SUL – Ministra Ellen Gracie)
A INSTRUÇÃO
NORMATIVA INSS/PRES Nº 77, DE 21 DE JANEIRO DE 2015 - DOU DE 22/01/2015 –
reconhece o direito do segurado a ser devidamente orientado de forma a que a
melhor prestação lhe seja assegurada, devendo ser considerada chicana
processual a tentativa da autarquia de confundir o juízo, desfilando em
contestação tese contraria a expressa disposição legal:
Art. 687. O INSS deve conceder o melhor
benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientar nesse
sentido.
Art. 688. Quando, por ocasião da decisão, for identificado que estão satisfeitos os requisitos para mais de um tipo
de benefício, cabe ao INSS oferecer
ao segurado o direito de opção, mediante a apresentação dos demonstrativos
financeiros de cada um deles.
§ 1º A opção deverá ser expressa e constar nos autos.
§ 2º Nos casos previstos no caput,
deverá ser observada a seguinte disposição:
I - se os benefícios forem
do mesmo grupo, conforme disposto no art. 669 , a DER será mantida; e
II - se os benefícios forem de grupos
distintos, e o segurado optar por aquele que não requereu inicialmente, a DER
será fixada na data da habilitação do benefício, conforme art. 669.
Art. 689. Se por ocasião do
atendimento estiverem presentes as condições necessárias, será imediatamente
proferida a decisão.
Art. 690. Se durante a análise do requerimento for verificado que na DER o segurado
não satisfazia os requisitos para o reconhecimento do direito, mas que os
implementou em momento posterior, deverá o servidor informar ao interessado
sobre a possibilidade de reafirmação da DER, exigindo-se para sua
efetivação a expressa concordância por escrito.
Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se a todas as situações que resultem em
benefício mais vantajoso ao interessado.
Art. 691. A Administração tem o dever de
explicitamente emitir decisão nos processos administrativos e sobre solicitações
ou reclamações em matéria de sua competência, nos termos do art. 48 da Lei n° 9.784, de 29 de janeiro de 1999.
Em
contestação alega a autarquia desconhecimento da lei... E piora a situação
fazendo defesa em violação ao art. 276 do novo CPC. Quando a lei prescrever determinada forma sob pena de nulidade, a
decretação desta não pode ser requerida pela parte que lhe deu causa.
Quer
dizer que não pode a Autarquia vir em juízo apenas para apresentar as mais
toscas justificativas para a conduta ilegal do servidor do posto de serviços
previdenciários, empurrando para o hipossuficiente o ônus da prova, notadamente
quando se omitiu em orientar o segurado para obter a melhor prestação:
Enunciado 5/CRPS - 08/03/2017. Seguridade
social. CRPS. Benefício previdenciário. Concessão do melhor que o segurado faz
jus. Orientação do servidor. Necessidade. Dec. 611/1992, art. 1º.
«A Previdência Social deve
conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor
orientá-lo nesse sentido.»
Como
impedimento à reafirmação da DER a Autarquia traz decisão proferida em 2010 por
magistrado da 2ª Vara Federal de Novo Hamburgo que de forma alguma representa o
entendimento majoritário nos tribunais. Essa coisa de pinçar uma decisão
descabeçada é até deslealdade e leviandade da autarquia, já que em 20/04/2017
foi amplamente divulgado que o TRF4, (50079752520134047003/TRF) “estende possibilidade de
reafirmação da DER de aposentadoria até julgamento em segundo grau”
(https://www2.trf4.jus.br/trf4/controlador.php?acao=noticia_visualizar&id_noticia=12751):
A 3ª
Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), por meio do Incidente
de Assunção de Competência (IAC), decidiu que é cabível a reafirmação da DER
(Data de Entrada do Requerimento) até a data do julgamento da apelação ou da
remessa necessária no segundo grau de jurisdição. O julgamento ocorreu dia 10
de abril.
Com a
decisão, se o segurado não tinha os requisitos para se aposentar à época em que
ajuizou o processo administrativo requerendo a aposentadoria, mas implementou
as condições no decorrer do trâmite da ação, será fixada a DER na data em que
completar os requisitos, desde que ocorra antes do julgamento da apelação em
segunda instância.
Entretanto,
para reafirmar a DER, adicionou algumas balizas, entre elas a de que a parte
autora deverá demonstrar a existência do fato superveniente antes da inclusão
do seu processo na pauta de julgamento, tendo o Instituto Nacional do Seguro
Social (INSS) oportunidade de manifestar-se sobre a prova juntada ou a
inconsistência dos registros do extrato do CNIS.
Até
então, a reafirmação da DER só era possível até a data do ajuizamento da ação
pelo segurado, não podendo haver mudança uma vez iniciado o trâmite do
processo.
IAC
A
questão foi levantada em Incidente de Assunção de Competência (IAC), instituto
criado no novo Código de Processo Civil (CPC) com o objetivo de assegurar que
demandas de semelhante natureza desfechos uniformes. Relacionado aos recursos,
o IAC pode ser proposto pelo relator de processo em segundo grau e deve ser
admitido e julgado por um órgão colegiado competente.
O novo
instituto contempla recursos de apelação ou processos com remessa necessária ou
de competência originária que envolvam relevante questão de Direito, com grande
repercussão social, sem repetição em múltiplos processos (artigo 947).
O incidente sobre a reafirmação da DER foi proposto pelo
desembargador federal Paulo Afonso Brum Vaz, da 5ª Turma, admitido e julgado
pela 3ª Seção do tribunal, que reúne a 5ª e 6ª Turmas, especializadas em
Direito Previdenciário.
A
TNU também reconhece a reafirmação da DER nos autos 0009272-90.2009.4.03.6302,
garantindo o recebimento de benefício mais vantajoso, com a admissão da
contagem de tempo para a concessão de benefício de aposentadoria por tempo de
contribuição a partir da reafirmação da Data de Entrada do Requerimento (DER)
até o momento da sentença.
A
defesa da autarquia peca pela omissão, sem justificar por qual motivo nunca
comparecem na empresa para verificação das condições reais de trabalho, posto
que somente ingenuidade extrema poderia justificar a crença cega no que as
empresas informam unilateralmente em PPP, laudos técnicos...
O
perito do INSS tem, ainda, o “dever de emitir correspondência à empresa
manifestando ter detectado afirmação TEMERÁRIA, solicitando confirmação da
mesma ao mesmo tempo que deve informar que, caso tal informação seja confirmada conceder-se-á o benefício requerido
por inadequada proteção do trabalhador mas que se procederá a DENÚNCIA de tal
descumprimento de Atos Normativos a Divisão de Arrecadação e Fiscalização
do INSS, Procuradoria do INSS, Ministério do Trabalho e Emprego e Ministério
Público do Trabalho” (item 7.8.2 do capítulo V do Manual de Perícia Médica
da Previdência Social).
É
triste que apesar do arcabouço jurídico até aqui revelado, venha a autarquia em
juízo sem demonstrar que os servidores agiram de forma correta na condução do
processo administrativo, pretenda embaraçar o reconhecimento do direito do
segurado hipossuficiente.
Reconhece
a TNU que o ruído informado em PPP não necessita confirmação mediante
apresentação do laudo pericial, novamente se revelando defasada a contestação
da autarquia (PEDILEF 200971620018387 RS). E o STF reconheceu em recurso
julgado na forma de repercussão geral que o fornecimento de EPI, eficaz ou não,
não elide o direito ao reconhecimento a atividade especial de quem está sujeito
à ruídos superiores aos patamares de tolerância
(RE 220.742).
É
uma pena que nenhum servidor do INSS, seja do serviço de fiscalização, seja do
serviço pericial tenha instado os ex-empregadores do segurado hipossuficiente a
apresentar as comprovações ambientais, comprovar calibração de equipamentos de
aferição de ruído... Mas agora em juízo, venha tão competente procurador,
especialista em disfunção social, exigir do Poder Judiciário que premie a
omissão ilegal de forma a evitar a sangria do cofre público impedindo o
reconhecimento de um direito estampado na legislação previdenciária. O
patrimônio público não pode prosperar mediante indeferimento de direito individual
positivado.
O
procurador que defende a autarquia é mero bacharel em direito. Não que advogado
não possa procurar e alegar em juízo informações técnicas obtidas com o Dr.
Goglle...
O
INSS é um réu hipersuficiente, que tem em seus quadros profissionais das mais
diversas áreas, sendo uma irresponsabilidade deixar o patrimônio público ser
defendido de forma tão irresponsável.
O
princípio da acessibilidade da prova exige que as questões técnicas periciais
levianamente apontadas em contestação deveriam ser corroboradas por
profissional competente com formação em engenharia e/ou medicina do trabalho.
Veja-se
que o Manual de Perícia Médica da Previdência Social, no capítulo IV, trata da
“ATUAÇÃO MEDICO-PERICIAL PERANTE A JUSTIÇA”, pelo que a alegação de questão
técnica em contestação deveria estar corroborada de análise de médico perito, o
que não se verifica.
Quero
crer que a defesa da autarquia não se assenta em questões técnicas que o
procurador pinçou na wikipedia... Afinal, tantas questões técnicas em defesa...,
na verdade deveriam ser melhor explicadas por médico perito ou engenheiro
servidor dos quadros da autarquia.
O
que está dito em contestação não consta do processo administrativo, como exige
a IN 77/2005:
Art. 691. A Administração tem o dever
de explicitamente emitir decisão nos processos administrativos e sobre
solicitações ou reclamações em matéria de sua competência, nos termos do art.
48 da Lei n° 9.784, de 29 de janeiro de 1999.
§ 1º A decisão
administrativa, em qualquer hipótese, deverá conter despacho sucinto do objeto
do requerimento administrativo, fundamentação com análise das provas constantes
nos autos, bem como conclusão deferindo ou indeferindo o pedido formulado,
sendo insuficiente a mera justificativa do indeferimento constante no sistema
corporativo da Previdência Social.
§ 2º A motivação deve ser clara e
coerente, indicando quais os requisitos legais que foram ou não atendidos,
podendo fundamentar- se em decisões anteriores, bem como notas técnicas e
pareceres do órgão consultivo competente, os quais serão parte integrante do
ato decisório.
§ 3º Todos os requisitos legais
necessários à análise do requerimento devem ser apreciados no momento da
decisão, registrando- se no processo administrativo a avaliação individualizada
de cada requisito legal.
§ 4º Concluída a instrução do processo
administrativo, a Unidade de Atendimento do INSS tem o prazo de até trinta dias
para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada.
§ 5º Para fins do § 4º deste artigo,
considera-se concluída a instrução do processo administrativo quando estiverem
cumpridas todas as exigências, se for o caso, e não houver mais diligências ou
provas a serem produzidas.
Art.
692. O interessado será comunicado da decisão administrativa com a exposição
dos motivos, a fundamentação legal e o prazo para interposição de recurso.
Do
Manual de perícia médica da previdência social, item 26, extrai-se:
O parecer técnico conclusivo será emitido pela
junta médica da APS/UAA conforme instruções contidas em ato vigente. Emitir parecer claro, congruente e
explícito em linguagem de entendimento comum, especialmente quando negar
direitos, conforme preceitua o texto da Lei nº 784 de 29 de janeiro de
1999, precisamente no parágrafo 1º do art. 50. Nota– Nos casos de dúvida, e
especialmente nos de divergência entre os pareceres, deverão ser feitos os
devidos esclarecimentos para que não ocorra interpretação questionável quanto à
capacidade laborativa do segurado...”
Não
basta motivar, deve fundamentar a conclusão, permitindo ao juízo ao às partes
conferir a decisão, como consta do item 5.2 do Manual de Perícia Médica da
Previdência Social:
“O servidor da área médico-pericial do INSS, ao
preencher um laudo de perícia médica, terá sempre em mente que este é um
documento decisivo para o interessado e para o INSS, destinado a produzir um
efeito, podendo transitar na via recursal da previdência ou mesmo em juízo, com
caráter de documento médico legal. NÃO BASTA EXAMINAR BEM E NEM CHEGAR A UMA
CONCLUSÃO CORRETA. É PRECISO REGISTRAR, NO LAUDO DE PERÍCIA MÉDICA, COM CLAREZA
E EXATIDÃO, TODOS OS DADOS FUNDAMENTAIS E OS PORMENORES IMPORTANTES, DE FORMA A
PERMITIR À AUTORIDADE COMPETENTE QUE DEVA MANUSEÁ-LO, INTEIRAR-SE DOS DADOS DO
EXAME E CONFERIR A CONCLUSÃO EMITIDA.”
Condicionar
o recebimento de aposentadoria especial ao afastamento da atividade laboral é
inconstitucional como já decidiu o TRF4, pendendo decisão perante o STF na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 788.092/SC:
Quanto à possibilidade de
implementação do benefício de aposentadoria especial sem que haja o afastamento
da parte autora da atividade submetida a condições nocivas, a Corte especial
deste Tribunal (Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n.
5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira,
julgado em 24-05-2012) decidiu pela inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da
Lei de Benefícios, (a) por afronta ao princípio constitucional que garante o
livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5º, XIII, da
Constituição Federal de 1988); (b) porque a proibição de trabalho perigoso ou
insalubre existente no art. 7º, XXXIII, da Constituição Federal de 1988, só se
destina aos menores de dezoito anos, não havendo vedação ao segurado
aposentado; (c) e porque o art. 201, § 1º, da Carta Magna de 1988, não
estabelece qualquer condição ou restrição ao gozo da aposentadoria especial.
Nesse contexto, resta assegurado à parte autora o
direito à percepção do benefício de aposentadoria especial independentemente de
seu afastamento das atividades laborais sujeitas a condições nocivas.
Não
são apenas os fiscais do INSS que podem visitar a empresa. Os médicos peritos
que analisam questões de enquadramento de atividade especial também podem como
autoriza/ordena o Manual de Perícia Médica da Previdência Social no item 12 que
trata das Atribuições Dos Técnicos Da Reabilitação Profissional:
12.1
– Médico perito
a)
omissis...
c) Realizar análise de postos de trabalho;
Não
pode o INSS exigir do trabalhador hipossuficiente o que é dever da empresa.
Vejamos o parágrafo 1º do art. 338 do Decreto 3048/1999:
§ 1º É dever da empresa
prestar informações pormenorizadas sobre os riscos da operação a executar e do
produto a manipular.
Quando
servidores do INSS se recusam a fazer vistoria no local de trabalho,
indeferindo levianamente o pedido de reconhecimento de labor em condições
especiais, estão prejudicando o erário e expressamente a aplicação do disposto
no art. 120 da Lei 8213/91 que trata da ação regressiva contra o violador de
normas padrão de segurança e higiene do trabalho.
O INSS é o órgão responsável, no âmbito do regime geral, por dar
efetividade a um dos direitos sociais mais relevantes, que é a previdência
social[3]. A manutenção do sistema previdenciário
exige não só a arrecadação das contribuições sociais e manutenção do equilíbrio
financeiro e atuarial[4], mas também o cumprimento de
diversas obrigações não tributárias previstas na legislação previdenciária.
Quanto a esse último aspecto, é preciso destacar que o INSS, embora tenha
perdido seu corpo de Auditores-Fiscais para a Secretaria da Receita Federal do
Brasil (RFB), possui servidores especializados na sua área fim e manteve a
competência para regulamentar e fiscalizar obrigações não tributárias relacionadas
com a sua atividade-fim. Nesse sentido, a Lei nº 8.213/91, com as alterações
feitas pela Lei nº 11.941/2009, assim estabelece:
Art. 125-A. Compete ao Instituto Nacional do Seguro Social –
INSS realizar, por
meio dos seus próprios agentes, quando designados, todos os atos e procedimentos
necessários à verificação do atendimento das obrigações não tributárias
impostas pela legislação previdenciária e à imposição da multa por seu eventual
descumprimento.
§ 1º A empresa
disponibilizará a servidor designado por dirigente do INSS os documentos
necessários à comprovação de vínculo empregatício, de prestação de serviços e
de remuneração relativos a trabalhador previamente identificado.
§ 2º Aplica-se ao disposto neste artigo, no que couber, o
art. 126 desta Lei.
§ 3º O
disposto neste artigo não abrange as competências atribuídas em caráter
privativo aos ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil
previstas no inciso I do caput do art. 6º da Lei nº 10.593, de 6 de dezembro de
2002.
É dever do INSS promover pesquisa
externa, o que se encontra autorizado na lei 8213/91, art. 88 e
também no decreto 3048/99, art. 357:
Art. 357. Fica o
Instituto Nacional do Seguro Social autorizado a designar servidores para a
realização de pesquisas externas necessárias à concessão, manutenção e revisão
de benefícios, bem como ao desempenho das atividades de serviço social,
perícias médicas, habilitação e reabilitação profissional e arrecadação, junto
a beneficiários, empresas, órgãos públicos, entidades representativas de
classe, cartórios e demais entidades e profissionais credenciados.
É
necessária realização de perícia técnica, posto que vibração gerada pelo motor,
pela manutenção precária, pelo desgaste natural das engrenagens, e ainda
agravado pelo trânsito em ruas esburacadas é motivo para reconhecer a
existência de insalubridade em grau médio, o que é suficiente para deferimento
da aposentadoria especial ao motorista de ônibus/caminhão (http://www.tst.jus.br/web/guest/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/motorista-de-onibus-urbano-vai-receber-adicional-de-insalubridade-pela-exposicao-a-vibracao?inheritRedirect=false&redirect=http://www.tst.jus.br/web/guest/noticias%3Fp_p_id%3D101_INSTANCE_89Dk%26p_p_lifecycle%3D0%26p_p_state%3Dnormal%26p_p_mode%3Dview%26p_p_col_id%3Dcolumn-1%26p_p_col_pos%3D2%26p_p_col_count%3D5):
Além
da vibração, outros agentes insalubres, periculosos, penosos contemplados ou
não em norma previdenciária, com suporte em conhecimento científico e
epidemiologia, serão descortinados pelo louvado:
Súmula nº 293 do TST
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CAUSA DE
PEDIR. AGENTE NOCIVO DIVERSO DO APONTADO NA INICIAL (mantida) - Res. 121/2003,
DJ 19, 20 e 21.11.2003
A verificação mediante perícia de prestação de serviços em
condições nocivas, considerado agente insalubre diverso do apontado na inicial,
não prejudica o pedido de adicional de insalubridade.
Ante
ao exposto, requer a realização de perícia técnica por similaridade, para
verificação das condições de trabalho como motorista nas mais diversas empresas
e confirmação de que se tratou de atividade especial.
Pede
deferimento.
Curitiba,
1 de junho de 2017.
Cesar
Kato – oab/pr 22910
Art.
88. Compete ao Serviço Social esclarecer junto aos beneficiários seus
direitos sociais e os meios de exercê-los e estabelecer conjuntamente com eles
o processo de solução dos problemas que emergirem da sua relação com a
Previdência Social, tanto no âmbito interno da instituição como na dinâmica da
sociedade.
§
2º Para assegurar o efetivo atendimento dos usuários serão utilizadas
intervenção técnica, assistência de natureza jurídica, ajuda material, recursos
sociais, intercâmbio com empresas e pesquisa social, inclusive mediante
celebração de convênios, acordos ou contratos.
