RECURSO ESPECIAL Nº 1.370.229 - RS (2013⁄0051956-4)
| RELATOR | : | MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES |
| RECORRENTE | : | ARONI ADAMS |
| ADVOGADOS | : | MARCELO BARDEN E OUTRO (S) |
| ALINE REGINA BLAU | ||
| RECORRIDO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
| ADVOGADO | : | PROCURADORIA-GERAL FEDERAL - PGF |
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL.APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO⁄CONTRIBUIÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. SÚMULA 284⁄STF. CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL. PROVA TÉCNICA. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE PROVIDO.
1. Em preliminar, cumpre rejeitar a alegada violação do art. 535 do CPC, porque desprovida de fundamentação. O recorrente apenas alega que o Tribunal a quo não cuidou de atender o prequestionamento, sem, contudo, apontar o vício em que incorreu. Recai, ao ponto, portanto, a Súmula 284⁄STF.
2. A tese central do recurso especial gira em torno do cabimento da produção de prova técnica por similaridade, nos termos do art. 429 do CPC e do art. 55, § 3º, da Lei 8.213⁄1991.
3. A prova pericial é o meio adequado e necessário para atestar a sujeição do trabalhador a agentes nocivos à saúde para seu enquadramento legal em atividade especial. Diante do caráter social da previdência, o trabalhador segurado não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção da prova técnica.
4. Quanto ao tema, a Segunda Turma já teve a oportunidade de se manifestar,reconhecendo nos autos do Recurso Especial 1.397.415⁄RS, de Relatoria do Ministro Humberto Martins, a possibilidade de o trabalhador se utilizar de perícia produzida de modo indireto, em empresa similar àquela em que trabalhou, quando não houver meio de reconstituir as condições físicas do local onde efetivamente prestou seus serviços.
5. É exatamente na busca da verdade real⁄material que deve ser admitida a prova técnica por similaridade. A aferição indireta das circunstâncias de labor, quando impossível a realização de perícia no próprio ambiente de trabalho do segurado é medida que se impõe.
6. A perícia indireta ou por similaridade é um critério jurídico de aferição que se vale do argumento da primazia da realidade, em que o julgador faz uma opção entre os aspectos formais e fáticos da relação jurídica sub judice, para os fins da jurisdição.
7. O processo no Estado contemporâneo tem de ser estruturado não apenas consoante as necessidades do direito material, mas também dando ao juiz e à parte a oportunidade de se ajustarem às particularidades do caso concreto.
8. Recurso especial conhecido em parte e nessa parte provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos esses autos em que são partes as acima indicadas,acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, o seguinte resultado de julgamento:
"A Turma, por unanimidade, conheceu em parte do recurso e, nessa parte, deu-lhe provimento, nos termos do voto do (a) Sr (a). Ministro (a)-Relator (a)."
A Sra. Ministra Assusete Magalhães, os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin e Og Fernandes votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques.
Brasília (DF), 25 de fevereiro de 2014.
MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES , Relator
RECURSO ESPECIAL Nº 1.370.229 - RS (2013⁄0051956-4)
| RELATOR | : | MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES |
| RECORRENTE | : | ARONI ADAMS |
| ADVOGADOS | : | MARCELO BARDEN E OUTRO (S) |
| ALINE REGINA BLAU | ||
| RECORRIDO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
| ADVOGADO | : | PROCURADORIA-GERAL FEDERAL - PGF |
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator):
Trata-se de recurso especial interposto por Aroni Adams com fulcro nas alíneas a e c do permissivo constitucional contra acórdão proferido pelo TRF-4ª Região, assim ementado:
TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. SUJEIÇÃO A AGENTES NOCIVOS.COMPROVAÇÃO.
Comprovada a efetiva exposição a agentes nocivos à saúde do segurado, a atividade deve ser reconhecida como especial.
APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO INSUFICIENTE. AVERBAÇÃO.
Se o tempo judicialmente reconhecido for insuficiente para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, o segurado faz jus à averbação dos interstícios para fins de futura obtenção do benefício.
Em suas razões de recurso especial, sustenta Aroni Adams que o Tribunal a quo violou o art. 535 do CPC, pois, mesmo após a interposição de dois recursos de embargos de declaração, não supriu o devido prequestionamento. Sustenta, ainda, que o Tribunal a quo violou o disposto nos arts. 429 do CPC e 55, § 3º, da Lei 8.213⁄1991, porquanto deve ser reconhecida a regularidade da perícia realizada por similaridade, para fins de enquadramento do tempo de serviço como especial, considerando que a empresa empregadora fora extinta. Por fim, sustenta divergência jurisprudencial entre o acórdão recorrido e julgados do TRF -3ª Região que declaram cabível a perícia por similaridade como meio de prova do trabalho sob condições especiais.
O prazo para apresentação das contrarrazões ao recurso especial decorreu in albis.
Noticiam os autos que Aroni Adams ajuizou ação em face do INSS, objetivando o reconhecimento do direito à aposentadoria por tempo de serviço⁄contribuição.
A sentença julgou o pedido procedente.
Em sede de apelação do INSS, recurso adesivo do segurado e reexame necessário, o Tribunal a quo proveu em parte os recursos voluntários e à remessa oficial, nos termos da ementa supra transcrita.
Contra esse acórdão, Aroni Adams interpôs embargos de declaração, buscando complementar o julgado quanto à prova da especialidade dos períodos laborados nas empresas já desativadas.
Aos embargos de declaração foi negado provimento.
Foram interpostos segundos embargos de declaração por Aroni Adams, buscando sanar omissão quanto ao cerceamento de defesa em razão do não reconhecimento da prova realizada por similaridade, nos moldes do art. 429 do CPC e art. 55, § 3º, da Lei 8.213⁄1991.
Os segundos embargos de declaração não foram conhecidos.
É o relatório.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.370.229 - RS (2013⁄0051956-4)
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL.APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO⁄CONTRIBUIÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. SÚMULA 284⁄STF. CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL. PROVA TÉCNICA. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE PROVIDO.
1. Em preliminar, cumpre rejeitar a alegada violação do art. 535 do CPC, porque desprovida de fundamentação. O recorrente apenas alega que o Tribunal a quo não cuidou de atender o prequestionamento, sem, contudo, apontar o vício em que incorreu. Recai, ao ponto, portanto, a Súmula 284⁄STF.
2. A tese central do recurso especial gira em torno do cabimento da produção de prova técnica por similaridade, nos termos do art. 429 do CPC e do art. 55, § 3º, da Lei 8.213⁄1991.
3. A prova pericial é o meio adequado e necessário para atestar a sujeição do trabalhador a agentes nocivos à saúde para seu enquadramento legal em atividade especial. Diante do caráter social da previdência, o trabalhador segurado não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção da prova técnica.
4. Quanto ao tema, a Segunda Turma já teve a oportunidade de se manifestar,reconhecendo nos autos do Recurso Especial 1.397.415⁄RS, de Relatoria do Ministro Humberto Martins, a possibilidade de o trabalhador se utilizar de perícia produzida de modo indireto, em empresa similar àquela em que trabalhou, quando não houver meio de reconstituir as condições físicas do local onde efetivamente prestou seus serviços.
5. É exatamente na busca da verdade real⁄material que deve ser admitida a prova técnica por similaridade. A aferição indireta das circunstâncias de labor, quando impossível a realização de perícia no próprio ambiente de trabalho do segurado é medida que se impõe.
6. A perícia indireta ou por similaridade é um critério jurídico de aferição que se vale do argumento da primazia da realidade, em que o julgador faz uma opção entre os aspectos formais e fáticos da relação jurídica sub judice, para os fins da jurisdição.
7. O processo no Estado contemporâneo tem de ser estruturado não apenas consoante as necessidades do direito material, mas também dando ao juiz e à parte a oportunidade de se ajustarem às particularidades do caso concreto.
8. Recurso especial conhecido em parte e nessa parte provido.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator):
A tese central do recurso especial gira em torno do cabimento da produção de prova técnica por similaridade, nos termos do art. 429 do CPC e do art. 55, § 3º, da Lei 8.213⁄1991.
Em preliminar, cumpre rejeitar a alegada violação do art. 535 do CPC, porque desprovida de fundamentação. O recorrente apenas alega que o Tribunal a quo não cuidou de atender o prequestionamento, sem, contudo, apontar o vício em que incorreu. Recai, ao ponto, portanto, a Súmula 284⁄STF.
Ilustrativamente:
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. ACIDENTE DE TRABALHO. AÇÃO REGRESSIVA DO INSS CONTRA O EMPREGADOR. CULPA CONCORRENTE. OMISSÃO DA EMPRESA. AÇÃO DO EMPREGADO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284⁄STF. RESPONSABILIDADE INTEGRAL DO EMPREGADOR AFASTADA NA ORIGEM. APLICAÇÃO DA SÚMULA 7⁄STJ. RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 54⁄STJ.
[...]
2. Não se conhece de Recurso Especial em relação a ofensa ao art. 535 do CPC quando a parte não aponta, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Súmula 284⁄STF, por analogia.
[...]
6. Recurso Especial parcialmente provido.
(REsp 1.393.428⁄SC, Segunda Turma, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 6⁄12⁄2013)
No tocante à tese propriamente, relativa à legalidade da perícia por similaridade, merece transcrição o teor dos artigos tidos violados. É o que segue em tela in verbis:
Lei 8.213⁄1991
Art. 55. O tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento, compreendendo, além do correspondente às atividades de qualquer das categorias de segurados de que trata o artigo 11 desta Lei, mesmo que anterior à perda da qualidade de segurado:I- II- III- IV- V- VI- § 1º § 2º § 3º A comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no artigo 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento.
§ 4º (...)
Lei 5.869⁄1973
Art. 429. Para o desempenho de sua função, podem o perito e os assistentes técnicos utilizar-se de todos os meios necessários, ouvindo testemunhas, obtendo informações, solicitando documentos que estejam em poder de parte ou em repartições públicas, bem como instruir o laudo com plantas, desenhos, fotografias e outras quaisquer peças.
A prova pericial é o meio adequado e necessário para atestar a sujeição do trabalhador a agentes nocivos à saúde para seu enquadramento legal em atividade especial.
Diante do caráter social da previdência, o trabalhador segurado não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção da prova técnica.
Acerca da prova indireta ou por similaridade, assim dispôs Wladimir Novaes Martinezin verbis:
Declarações feitas não oportunamente, em relação a ambientes de trabalho não mais existentes ou desfigurados pela ação do tempo ou modificações do cenário,propiciam dificuldades, salvo se possuírem as características básicas do PPP e LTCAT.
A não ser em conjunto com outras provas, reforçando-as, declarações de sindicatos têm pouco poder de convencimento.
Oferecendo os documentos à análise, o segurado pode fazer consulta ao INSS sobre a prova do tempo de serviço, mas será preferível, pelos efeitos práticos e jurídicos, requerer a averbação do período.
Como medida cautelar (as condições atuais podem desaparecer), o segurado pode oferecer ao INSS as provas do alegado e solicitar não apenas o reconhecimento do tempo de serviço, mas sua consignação em CTPS.
Segundo a mens legis, o ideal é o Médico do Trabalho ou o Engenheiro de Segurança emitir o LTCAT, mas a lei não veda a possibilidade de esse documento ser elaborado por perito habilitado autônomo ou por instituição privada ou pública especializada estranho ao quadro da empresa.
(...)
Quando não mais existirem sinais do estabelecimento, se muitos anos se passaram e ele sofreu modificações, com novas instalações e modificações do meio ambiente, se a própria empresa materialmente desapareceu, somente restará ao segurado a prova por similaridade, quando o Médico do Trabalho e o Engenheiro de Segurança terão a tarefa redobrada.
Além do laudo propriamente dito, terão de fazer relatório circunstanciado e discriminativo das condições examinadas, para a conclusão assumir poder de convencimento.
Entende-se por similaridade os profissionais encontrarem estabelecimento igual ou assemelhado onde farão a verificação, variando as conclusões alternativamente em conformidade com a identidade ou não dos cenários.
Todas as afirmações fundadas, informam-se os critérios adotados e o porque das conclusões.
Por prova indireta, entende-se a feita na inexistência total de ambiente similar ou analógico, socorrendo o perito de raciocínios indiciários, tabelas preexistentes,experiência histórica, balanço de ocorrências, repetição de acontecimentos,requerimento de auxílios-doença, casos semelhantes, situações analógicas ou similares.
(Curso de Direito Previdenciário, Wladimir Novaes Martinez, 5ª edição, São Paulo, LTr, 2013, páginas 853 e 854)
No tocante ao devido processo legal previdenciário, colhe-se a lição dos estudiosos Cesar Augusto Kato e Rose Kampa, em obra coordenada pelo doutor em seguridade social pela USP José Antonio Savaris, in verbis:
Um processo justo e équo não é compatível com a inércia ou apatia de qualquer sujeito da relação jurídica processual. É direito das partes um juiz imparcial, e nessa linha também um perito imparcial, capazes de estabelecer as discriminações necessárias para garantir e preservar a participação igualitária das partes, atento às dificuldades econômicas que impedem a participação e às particularidades do direito material e do caso em litígio. Assim, o que se almeja é a efetiva igualdade de armas.
Um processo democrático, que prima pela isonomia substancial, exige uma postura ativa na condução da marcha processual. Em prol da legitimidade do processo e ante a exigência de um processo justo, não basta a preocupação com as "regras do jogo". Há que se assegurar a adequada verificação dos fatos e a participação das partes em contraditório real; a justa aplicação das normas de direito material; e a efetividade da tutela dos direitos. Com a ampliação dos poderes instrutórios do juiz, que está autorizado a determinar, de ofício, a produção de todos os meios de prova que entender relevantes, não se admite que fatos não sejam devidamente verificados em razão da menor sorte econômica ou da menor astúcia de um dos litigantes.
(...)
O direito previdenciário, por sua relevância, exige que o devido processo legal seja compreendido como a garantia da mais ampla manifestação e produção de prova, de modo a permitir ao segurado o acesso a um processo justo, bem como a certeza de uma decisão justa, que avalie de modo fundamentado o conjunto probatório relativo ao bem da vida posto em debate, como é o caso das prestações previdenciárias (...)
Nesta linha, o princípio do devido processo legal deve ser interpretado de modo amplo, especialmente porque o direito previdenciário clama pela busca da verdade real, não sendo possível se contentar com uma verdade formal. Vale ressaltar que o magistrado, a se satisfazer apenas com a verdade formal, poderá incorrer no equívoco de negar um benefício efetivamente devido, o que também viola a dignidade da pessoa humana e o bem comum enquanto exigência de que o Estado cumpra a lei e o Direito.
(...)
Pode-se, então, afirmar que o direito à prova, embora não seja um dos institutos fundamentais do direito (jurisdição, ação, defesa e processo), ocupa posição de extraordinária grandeza no sistema processual, pois, sem ele, as garantias da ação e da defesa estariam desprovidas de conteúdo substancial; afinal, impedir que a parte tivesse direito à prova seria privá-la dos meios legítimos de acesso à ordem jurídica justa, a serviço da qual o processo deve estar constitucionalmente predisposto.
(Curso de Perícia Judicial Previdenciária, Coordenação: José Antonio Savaris,Conceito Editorial, artigo titulado Direito Constitucional à prova e a perícia médica previdenciária no juizado especial federal, escrito por Cesar Augusto Kato e Rose Kampa, páginas 71, 72, 73 e 77)
É exatamente na busca da verdade real⁄material que deve ser admitida prova técnica por similaridade. A aferição indireta das circunstâncias de labor, quando impossível a realização de perícia no próprio ambiente de trabalho do segurado, é medida que se impõe.
Quanto ao tema, a Segunda Turma já teve a oportunidade de se manifestar,reconhecendo nos autos do Recurso Especial 1.397.415⁄RS, de Relatoria do Ministro Humberto Martins, a possibilidade de o trabalhador se utilizar de perícia produzida de modo indireto, em empresa similar àquela em que trabalhou, quando não houver meio de reconstituir as condições físicas do local onde efetivamente prestou seus serviços.
Referido precedente restou assim ementado:
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. DEVIDO ENFRENTAMENTO DAS QUESTÕES RECURSAIS.
1. Não há violação do art. 535 do CPC quando a prestação jurisdicional é dada na medida da pretensão deduzida, com enfrentamento e resolução das questões abordadas no recurso.
2. Mostra-se legítima a produção de perícia indireta, em empresa similar, ante a impossibilidade de obter os dados necessários à comprovação de atividade especial, visto que, diante do caráter eminentemente social atribuído à Previdência, onde sua finalidade primeira é amparar o segurado, o trabalhador não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção, no local de trabalho, de prova, mesmo que seja de perícia técnica.
3. Em casos análogos, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto à legalidade da prova emprestada, quando esta é produzida com respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa.
Recurso especial improvido.
(REsp 1.397.415⁄RS, Segunda Turma, Relator Ministro Humberto Martins, DJe 20⁄11⁄2013)
A perícia indireta ou por similaridade é um critério jurídico de aferição que se vale do argumento da primazia da realidade, em que o julgador faz uma opção entre os aspectos formais e fáticos da relação jurídica sub judice, para os fins da jurisdição.
A fim de enfatizar o critério da primazia da realidade, colhe-se a lição de Gisela Gondin Ramos in verbis:
É o que acontece quando o magistrado se vale do argumento da primazia da realidade, porquanto nestes casos ele sempre estará fazendo uma clara opção entre os aspectos formais e fáticos da relação jurídica sub judice, para fins de decidir a incidência da regra de Direito. Trata-se, portanto, segundo a metodologia que imprimimos, não de um princípio jurídico, mas sim de um critério jurídico que viceja na seara probatória. Em razão disto, nos parece mais apropriada a sua classificação como critérios de valoração da prova que, sobrepondo a realidade fática aos aspectos meramente formais da relação havida entre as partes, não faz outra coisa senão tutelar a parte hipossuficiente na relação, em reverência ao princípio da proteção, ao qual é subjacente.
(Gisela Gondin Ramos in Princípios Jurídicos, Editora Forum, Belo Horizonte, 2012, página 547)
Apoiamo-nos, ainda, na lição de Luiz Guilherme Marinoni, certos de que o processo no Estado contemporâneo tem de ser estruturado não apenas consoante as necessidades do direito material, mas também dando ao juiz e à parte a oportunidade de se ajustarem às particularidades do caso concreto. (Curso de Processo Civil, Volume I -Teoria Geral do Processo-, Luiz Guilherme Marinoni, 3ª edição, Editora Revista dos Tribunais, página 419)
Ante o exposto, conheço do recurso especial em parte e nessa parte dou-lhe provimento, determinando o retorno dos autos ao Tribunal a quo para que reavalie o período trabalhado em condições especiais nas empresas que se encontram desativadas.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA
| Número Registro: 2013⁄0051956-4 | PROCESSO ELETRÔNICO | REsp 1.370.229 ⁄ RS |
Números Origem: 10800003994 184705720104049999 201300519564 39919820088210080 8010800003994
| PAUTA: 25⁄02⁄2014 | JULGADO: 25⁄02⁄2014 |
Relator
Exmo. Sr. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. CARLOS EDUARDO DE OLIVEIRA VASCONCELOS
Secretária
Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI
AUTUAÇÃO
| RECORRENTE | : | ARONI ADAMS |
| ADVOGADOS | : | MARCELO BARDEN E OUTRO (S) |
| ALINE REGINA BLAU | ||
| RECORRIDO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
| ADVOGADO | : | PROCURADORIA-GERAL FEDERAL - PGF |
ASSUNTO: DIREITO PREVIDENCIÁRIO - Benefícios em Espécie - Aposentadoria por Tempo de Contribuição (Art. 55⁄6)
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, conheceu em parte do recurso e, nessa parte, deu-lheprovimento, nos termos do voto do (a) Sr (a). Ministro (a)-Relator (a)."
A Sra. Ministra Assusete Magalhães, os Srs. Ministros Humberto Martins, HermanBenjamin e Og Fernandes votaram com o Sr. Ministro Relator.
| Documento: 1300678 | Inteiro Teor do Acórdão | - DJe: 11/03/2014 |
