Sentença do Juizado Especial Federal para Restituição da Contribuição de Aposentado
1ª. TURMA RECURSAL DO RIO DE JANEIRO
PROCESSO no.: 2003.51.51.065331-4-1
RECORRENTE: ..............................................
RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
RELATOR: JUIZ FEDERAL MARCELO LEONARDO TAVARES
ORIGEM: 3º. JEF/RJ
VOTO
Cuida-se de ação em que o autor pleiteia a devolução de valores vertidos ao INSS a título de contribuição previdenciária na qualidade de aposentado que retorna ao trabalho em relação às competências de 09/1994 a 01/2000.
Rejeito a argumentação e ocorrência de prescrição da pretensão de repetição de indébito, considerando que o prazo prescricional qüinqüenal somente se inicia a partir do decurso do prazo de homologação do lançamento que, no caso das contribuições em tela, é de dez anos (quando da prolação do voto ainda não estava em vigor a LC no. 118/2005).
A questão a ser dirimida consiste na verificação da existência de relação jurídica tributária justificadora de pagamento de contribuição pelo segurado do Regime Geral de Previdência Social (RGPS) que retorna à atividade laborativa após a aposentação.
A Lei nº 8.213/91, em sua redação original previa o pagamento de pecúlio ao segurado que voltasse a exercer atividade laborativa vinculada ao RGPS, consistindo o benefício no pagamento único de valor correspondente à soma das importâncias relativas às contribuições do segurado no exercício da nova atividade laboral desenvolvida após a aposentadoria:
“Art. 81. São devidos pecúlios:
.....
II – ao segurado aposentado por idade ou por tempo de serviço pelo Regime Geral de Previdência Social que voltar a exercer atividade abrangida pelo mesmo, quando dela se afastar:
.....
Art. 82. No caso dos incisos I e II do artigo 81, o pecúlio consistirá em pagamento único de valor correspondente à soma das importâncias relativas às contribuições do segurado, remunerados de acordo com o índice de remuneração básica dos depósitos de poupança com data de aniversário no dia primeiro.”
A disciplina da matéria pelo novo plano previdenciário não constituiu novidade, tendo em vista a normatização anterior na Lei Orgânica da Previdência Social (LOPS, Lei nº 3.807/60 e seguintes), conforme se pode observar, por exemplo, nos artigos nº91 a 95, do Dec. 83.080/79.
O pecúlio era basicamente o benefício previdenciário que justificava a cobrança de contribuições previdenciárias referentes ao novo exercício de atividade laboral pelos aposentados (observe-se que não se trata de tributação de aposentadoria ou pensão, mas sim de contribuição incidente sobre a remuneração auferida na nova atividade desenvolvida), estabelecendo vínculo jurídico novo entre o trabalhador e a previdência. Além dele, poderia ainda ser fruído o auxílio-acidente, a reabilitação profissional e transformação da aposentadoria em aposentadoria acidentária. Portanto, quando o trabalhador voltava a exercer nova atividade laboral, após a aposentadoria, estabelecia-se nova filiação junto ao RGPS, distinta da anterior que proporcionou a inatividade, colocando-se a sua disposição para fruição o pecúlio, o auxílio-acidente, a reabilitação profissional e a transformação da aposentadoria em acidentária.
Não era por outro motivo que previa o art. 18, parágrafo 2º, da Lei nº 8.213/91:
“O aposentado pelo Regime Geral da Previdência Social que permanecer em atividade sujeita a este regime, ou a ele retornar, somente tem direito a reabilitação profissional, ao auxílio-acidente e aos pecúlios, não fazendo jus a outras prestações, salvo as decorrentes de sua condição de aposentado, observado o disposto no art. 122 desta Lei.”
A Lei nº 8.870/94 extinguiu o pecúlio e isentou os aposentados de pagamento de contribuição.
Contudo, a partir da entrada em vigor da Lei no. 9.032/95, voltaram a figurar como segurados obrigatórios.
Com a revogação dos artigos 81/85 da Lei nº 8.213/91 (RGPS) e a adição do parágrafo 4º, ao art. 12, da Lei nº 8.212/91 (plano de custeio da seguridade social) ficou explícita a cobrança da contribuição anteriormente prevista genericamente na mesma lei:
“Art. 12....
Parágrafo 4º O aposentado pelo regime Geral de Previdência Social (RGPS) que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este regime é segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições de que trata esta lei, para fins de custeio da Seguridade Social.”
E ainda alterou o parágrafo 2º, do art. 18, da Lei nº 8.213/91:
“Art. 18....
Parágrafo 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS) que permanecer em atividade sujeita a este regime, ou a ela retornar, não fará jus a prestação alguma de Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família, à reabilitação profissional e ao auxílio-acidente, quando empregado.”
Por fim, a Lei nº 9.582/97 ainda exclui o auxílio-acidente nessa situação.
Considerando que a tributação permaneceu exatamente a mesma, veja-se a alteração procedida nos benefícios colocados à disposição do segurado aposentado que retorna ao trabalho:
Lei nº 8.213/91 (original) Lei nº 8.213/91 (atual)
PECÚLIO (com a devolução do total das contribuições corrigidas pelos índices da caderneta de poupança) ----------------------
AUXÍLIO-ACIDENTE -----------------------
TRANSFORMAÇÃO DA APOSENTADORIA EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ ACIDENTÁRIA, SE MAIS VANTAJOSA. -----------------------
REABILITAÇÃO PROFISSIONAL (é um serviço, portanto, não é prestado em pecúnia). REABILITAÇÃO PROFISSIONAL (é um serviço, portanto, não é prestado em pecúnia).
SALARIO-MATERNIDADE (previsto nos Decretos regulamentadores. Obviamente, devido à idade das aposentadas, é um benefício de difícil fruição na prática. De qualquer forma, os homens estão excluídos). SALARIO-MATERNIDADE (previsto no Decreto 3.048/99, art. 103. Obviamente, devido à idade das aposentadas, é um benefício de difícil fruição na prática. De qualquer forma, os homens estão excluídos).
----------------- SALÁRIO-FAMÍLIA (no valor aproximado de R$ 10,00, é pago somente a empregados e avulsos, mesmo que não retornem ao trabalho).
Mantendo-se a mesma contribuição, substituiu-se a completa devolução dos valores vertidos, o pagamento do auxílio-acidente e a possibilidade de transformação da aposentadoria em aposentadoria por invalidez mais vantajosa pelo simbólico salário-família. Aliás, diga-se que ainda há um sofisma legislativo, porque o salário-família é pago ao aposentado independentemente do fato de este ter voltado a trabalhar, nos termos do art. 65 e seu parágrafo único da Lei nº 8.213/91 (e após a EC nº 20/98, somente aos segurados de baixa renda).
Portanto, com todas as letras: NÃO EXISTEM BENEFÍCIOS QUE JUSTIFIQUEM A COBRANÇA DE CONTRIBUIÇÃO INCIDENTE SOBRE A REMUNERAÇÃO OBTIDA NAS ATIVIDADES LABORAIS DESEMPENHADAS PELOS SEGURADOS QUE VOLTAM A TRABALHAR.
Sobre o assunto já tive a oportunidade de me manifestar em sede acadêmica 1:
“A norma , além de possuir caráter extremamente injusto, desrespeita o princípio da contraprestação relativo Às contribuições devidas pelos segurados, tendo em vista que as prestações oferecidas ao aposentado que retorna à atividade são insignificantes, diante dos valores recolhidos. Pode-se afirmar, inclusive, que pela natureza das prestações oferecidas (salário-família, reabilitação profissional e salário-maternidade) não haveria filiação a regime previdenciário; pois a lei não admite nova aposentação do segurado, recálculo da aposentadoria anterior ou prevê o pagamento de pecúlio – as novas prestações vertidas não garantem as espécies mínimas de benefícios para que se tenha um regime previdenciário: nova aposentadoria ou nova pensão. O salário-família, benefício pago somente a segurados de baixa renda empregados e avulsos, provavelmente não será devido ao idoso, e praticamente já seria em casos de aposentadoria sem novo exercício de atividade; os demais segurados não farão jus, de qualquer forma. O salário-maternidade provavelmente, não será fruído pela aposentada; de qualquer forma, os segurados homens não poderão fruí-lo. A reabilitação profissional é um serviço, não envolvendo qualquer tipo de retorno pecuniário ao utilizador que, uma vez aposentado, não terá, obrigatoriamente, desejo de se submeter a este tipo de tratamento.”
(grifei)
As contribuições sociais são tributos “que, como tais, podem assumir a feição de impostos ou de taxas. 2” Em relação aos trabalhadores, as contribuições previdenciárias assumem a feição de taxas, pois estão vinculadas obrigatoriamente à contraprestação Estatal relativa a um plano de previdência. Roque Antônio Carraza leciona: “para o empregado (ou para o empregador, enquanto paga a sua própria ´contribuição previdenciária` ), não passa de uma taxa de serviço, exigível porque os serviços previdenciários para os casos de doença, velhice, invalidez e morte, seguro-desemprego, seguro contra acidente do trabalho e proteção da maternidade lhe são postos À disposição, vale dizer, lhe são direta e imediatamente referidos. 3” Completa José Eduardo Soares de Melo 4“Creio que as notas características e peculiares da exação permitem tipificar as contribuições previdenciárias dos trabalhadores como taxas, considerando-se que não é necessário a utilização “efetiva” dos serviços públicos, desde que eles se apresentem potencialmente (regra contida no inciso II do art. 145 da CF)... Por tais fundamentos, considerada a contribuição social dos trabalhadores como taxa, deve ser atendido o princípio da retribuição, procurando-se adequá-lo a uma certa proporcionalidade, pela dificuldade de a remuneração corresponder exatamente à prestação dos serviços, mormente no caso de serem colocados à disposição dos beneficiários.”
(grifei)
Frequentemente a autarquia defende-se, sustentando que o sistema previdenciário é caracterizado pelo caráter de solidariedade entre gerações, sistema de repartição simples, ou que não há relação entre o que se contribui e o valor das prestações que se recebem. Ocorre que, admitindo-se a aplicação do princípio da solidariedade, mesmo assim, não se pode estende-lo ao ponto de tributar segurado que não poderá auferir em tese nada de substancial em contrapartida. A solidariedade tem limites no princípio da razoabilidade. Não é por outro motivo que o art. 201 parágrafo 3º da CF prevê a relação entre salários-de-contribuição e salário-benefício. O absurdo tributário neste caso é grave – cobrança de quem não se coloca à disposição um mínimo de prestações que justifique a exação; isto é, para os aposentados que retornam à atividade, inexiste plano previdenciário mínimo. Em se tratando de previdência social, não se pode impor a cobrança a quem, a rigor, não está vinculado ao sistema porque nada dele poderá fruir – não exista plano de previdência se não se oferece, ao menos, aposentadoria e pensão (é a exigência mínima para existência de regime previdenciário, interpretação que se obtém da leitura do art. 10, parágrafo 3º, do Dec. 3.048/99). Nem se argumente que a contribuição sobre a remuneração do aposentado que volta a trabalhar poderia ser utilizada para custear a saúde e assistência social; para tanto, existem todas as contribuições das empresas e participação do Estado, não havendo base para cobrança de tributo equiparado a taxa, repito, de quem, nem em tese, poderia fruir de alguma prestação previdenciária substancial – o art. 12, parágrafo 4º da Lei nº 8.212/91 e o art. 11, parágrafo 3º, da Lei nº 8.213/91 não são compatíveis com os princípios constitucionais previstos no art. 194, parágrafo único, I, III e V, bem como o art. 195, II, uma vez que os aposentados que retornam à atividade não podem ser considerados trabalhadores ou demais segurados da previdência social para efeito de incidência tributária, pois se nada lhes é prestado, a nada estão filiados; logo, nada lhes pode ser cobrado.
Recentemente, o STJ manifestou-se em caso semelhante (informativo nº 136), em que se discutia a incidência de contribuição sobre a parcela da remuneração do servidor efetivo vinculada ao exercício de cargo, apesar de contribuir sobre o valor total da remuneração do servidor, apesar de contribuir sobre o valor total da remuneração, somente poderia se aposentar considerando a remuneração de seu cargo efetivo. Naquele caso, também houve sustentação pelo réu de que o Regime Previdenciário dos servidores é baseado na solidariedade, em repartição simples, mas a decisão considerou que não deveria haver incidência da contribuição, pois a cobrança estaria estabelecendo uma relação solidária desarrazoada.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CARGO COMISSIONADO.
A Turma, revendo posicionamento anterior, decidiu que a contribuição social do servidor público não incide sobre as parcelas percebidas pelo exercício de cargos em comissão ou funções gratificadas, em razão da exclusão dos mesmos do sistema de aposentadorias e pensões. Ressaltou-se que o STJ, enfrentando questão idêntica na esfera administrativa, decidiu nesse mesmo sentido, levando em conta também a orientação adotada pelo Poder Executivo, por meio da Portaria Normativa n. 3 do Ministério de Orçamento e Gestão/SEAP. Bem como considerou a interpretação do STF sobre o parágrafo 3º do art. 40 da CF/1988, na ADIn 2.010/DF, DJ 11/10/1999. Precedente citado: RMS 12.590-DF. RMS 12.526-DF, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 28/05/2002 (v. Informativo n. 135).
Inexistindo relação jurídica tributária entre o autor e o INSS no período da entrada em vigor da Lei no. 9.032/95 e a competência de janeiro de 2000, cabe a restituição dos valores recolhidos indevidamente.
Sendo assim, DOU PROVIMENTO AO RECURSO, PARA REFORMAR A SENTENÇA, julgar procedente em parte o pedido, para declarar a inexistência de relação jurídica tributária entre o autor, aposentado pelo INSS que retornou ao trabalho, e autarquia, em relação à contribuição do empregado (art. 20, da Lei nº 8.212/91), entre a data da entrada em vigor da Lei nº 9.032/95 e a competência janaieor de 2000, quando o autor deixou de exercer atividade laboral e para condenar o INSS a restituir-lhe as quantias pagas a título de contribuição no período assinalado, até o montante de sessenta salários mínimos na data da distribuição do feito, corrigida monetariamente desde cada recolhida devida pelo IPCA-E com juros de 1% ao mês, a contar do trânsito em julgado.
Sem honorários, pois o recorrente saiu vencedor.
Rio de Janeiro, de de 2005
MARCELO LEONARDO TAVARES
Juiz federal da 1ª. Turma Recursal
Seção Judiciária do Rio de Janeiro
1ª. TURMA RECURSAL DO RIO DE JANEIRO
PROCESSO no.: 2003.51.51.065331-4-1
RECORRENTE: BENEDITO DO NASCIMENTO
RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
RELATOR: JUIZ FEDERAL MARCELO LEONARDO TAVARES
ORIGEM: 3º. JEF/RJ
EMENTA
TRIBUTÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DE APOSENTADO QUE RETORNA AO TRABALHO. FALTA DE OFERECIMENTO DE PLANO PREVIDENCIÁRIO MÍNIMO EM CONTRAPARTIDA. CONTENÇÃO DO PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE NOS LIMITES DA RAZOABILIDADE.
- Recurso conhecido, diante da presença de pressupostos.
- Repetição das contribuições de segurado aposentado que retornou ao trabalho.
- Inexistência de relação jurídica tributária justificadora de pagamento de contribuição pelo segurado do Regime Geral de Previdência Social (RGPS) que retorna à atividade laborativa após a aposentação.
- Contribuição previdenciária vinculada à contraprestação estatal relativa a um plano mínimo de previdência, que não existe em relação às contribuições vertidas para o RGPS incidentes sobre as remunerações percebidas após a aposentadoria.
- Falta de razoabilidade na aplicação legal do princípio da solidariedade no sistema de previdenciário de repartição simples, pois não se pode entender o princípio ao ponto de permitir tributação de segurado que não poderá auferir em tese nada de substancial em contrapartida. Não se pode cobrar contribuição de quem não se coloca à disposição um mínimo de prestações que justifique a exação, pois para os aposentados que retornam à atividade, inexiste plano previdenciário mínimo novo.
- Inconstitucionalidade do art. 12, parágrafo 4º, da Lei nº 8.212/91 e o art. 11, parágrafo 3º, da Lei nº 8.213/91 em relação aos princípios constitucionais previstos no art. 194, parágrafo único, I, III e V, bem como o art. 195, II, uma vez que os aposentados que retornam à atividade não podem ser considerados trabalhadores ou demais segurados da previdência social para efeito de incidência tributária.
- Inexistindo relação jurídica tributária válida entre o autor e o INSS em determinado período, cabe a restituição dos valores recolhidos indevidamente.
- Recurso provido. Sentença reformada.
- Sem honorários.
ACÓRDÃO
A turma por unanimidade conheceu e, por maioria, deu provimento ao recurso, nos termos do voto/ementa do relator, vencida a Juíza Federal Andréa Cunha Esmeraldo. Votou, ainda, a Juíza Federal Anelisa Pozzer Libonati de Abreu.
Rio de Janeiro, de de 2005
MARCELO LEONARDO TAVARES
Juiz federal da 1ª. Turma Recursal
Seção Judiciária do Rio de Janeiro
